Por Dr. Prof. Eugenio Roberto Caligiuri Ammendolia1
y Alejandro A. Figueroa Véjar2
Europe’s progress toward a common market and steps toward political union have led to the question of whether—and how quickly—other regional groups might achieve these goals. South America’s Mercosur appears to be the most advanced of the many other regional groups. But from their respective vantage points in Venezuela and Chile, the authors suggest there are deep differences between Mercosur and the European Union model with respect to key elements in integration, notably member nations’ willingness to accept the precedence of Community Law over national laws and constitutions.
~ Ed.
El objetivo de la creación de un gran mercado común, al cual se consagran los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, se pretende conseguir esencialmente mediante el recurso de un doble mecanismo, relacionado por vínculos estrechamente interdependientes: por una parte, estableciendo un conjunto de obligaciones entre los Estados comprometidos en el proceso; y, por la otra, creando un conjunto de instituciones nuevas, comunes y diferentes de los Estados miembros y dotados de competencias para velar por el cumplimiento de las obligaciones de éstos.
Lo relevante en el presente estudio es el primer aspecto. A diferencia de lo que resulta habitual en el terreno del derecho internacional, las normas comunitarias han de tener aplicación directa e inmediata en cada Estado miembro, lo que debería estar presente, también, en procesos similares de integración en otras latitudes, como es el caso de Mercosur.
Europa no se hará de una vez ni en una construcción de conjunto: se hara mediante realizaciones concretas, creando primero una solidaridad de hecho . . . . La puesta en común de la producción de carbón y acero asegurará inmediatamente el establiecimiento de bases comunes de desarrollo económico, primera etapa de la federación europea . . . . Por la puesta en común de una producción de base y en la institución de una alta autoridad nueva, las decisiones de la cual se vincularán a Francia, Alemania, y a los otros paises que se adhirieran, a esta propuesta crearán las primeras bases de una federación europea indispensable para el mantenimiento de la paz.
En esta célebre declaración de 19503, Robert Schuman expresó con total nitidez los fundamentos de la única estrategia de unificación europea que se ha manifestado viable, y que puesta en marcha después de la II Guerra Mundial, ha sido capaz de producir resultados de gran consideración. Esta estrategia consiste, fundamentalmente, en un proceso gradual de integración económica, como un medio para lograr finalmente una unión política de los estados europeos.
Con esta estrategia, que da como primer resultado la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA)4, y, después, la de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM)5, se ha mantenido invariable y en su desplazamiento se han logrado de forma efectiva los avances más importantes en la integración del Viejo Mundo. Esta lógica se ha mostrado, al menos en las condiciones históricas que arrancan de la II Guerra Mundial, como la única capaz de lograr, en un proceso largo y complejo, no carente de dificultades, estancamientos y retrocesos, el objetivo último de la unificación política europea. Otros intentos para conseguir el mismo resultado final, diseñados sobre una lógica diferente, más rápida y directamente política, han fracasado. Así sucedió con la Comunidad Europea de Defensa de 1952, o en casos de gravitante importancia, como lo ocurrido con el proyecto de Tratado de Unión Europea de 1984.
Los únicos avances significativos en el complejo proceso de unificación europeo se han producido en el marco de la estrategia diseñada por Monnet y Schuman, avances que han expresado de forma progresiva la integración económica y política, después, lo que en el terreno económico, de la “solidaridad de hecho,” ya se había logrado.
El fundamento de la integración
La pieza clave en el proceso de integración económica consiste en la formación de un mercado único6 entre los países miembros, en la “creación de una vasta zona de política económica común que constituye una potente unidad de producción”7 de la cual se espera “una expansión continuada, una estabilidad aumentada, una elevación acelerada de nivel de vida y el desarrollo de unas relaciones armónicas entre los Estados que rereúnen.”8 Este es el objetivo confesado expresamente en el TCEE, ratificado en el AUE9 y reforzado en el Tratado de la Unión.10
También se ha seguido, para conseguir este objetivo, una estrategia gradualista, tanto para lo que se haga en el ámbito económico de la integración, como en el ámbito territorial y la intensidad del mismo. Efectivamente, si el proceso se inicia con un intento de fusión sectorial de los mercados del carbón y del acero, se ha de pasar a un objetivo más ambicioso, de integración global. Es más, los tratados fundacionales, en una clara vocación de ampliar territorialmente el ámbito del mercado único, prevén los mecanismos adecuados para la adhesión de nuevos miembros. Y fruto de este carácter abierto y gradual del proceso de integración han sido las cuatro ampliaciones de la Comunidad realizadas hasta hoy, y que sin duda, no serán las únicas.
La implementación de la estrategia de integración
El objetivo de la creación de un gran mercado común, al cual se consagran los tratados fundacionales, se pretende conseguir esencialmente mediante el recurso de un doble mecanismo, relacionado por vínculos estrechamente interdependientes:
- Por una parte, estableciendo un conjunto de obligaciones entre los Estados comprometidos en el proceso, y que, a diferencia de lo que resulta habitual en el terreno del derecho internacional, constituyen también en numerosos casos normas directa e immediatamente aplicables dentro de cada Estado miembro, sujeto al control de las instancias comunitarias (principio de la operatividad); y,
- por la otra, creando, también en los tratados fundacionales, un conjunto de instituciones nuevas, comunes y diferentes de los Estados miembros, con personalidad jurídica propia, a las cuales, por transferencias de poderes soberanos de éstos, se les dotan de competencias para velar por el cumplimiento de las obligaciones de los miembros y para desarrollar los objetivos conducentes a la implantación y la posterior gestión del mercado común.
Esta doble opción ha dado lugar a un proceso, largo y complejo, continuamente abierto, que ha evolucionado y que se ha desarrollado sobre tres vías:
- la afirmación del derecho comunitario;
- la ampliación del campo de actuación de la Comunidad; y
- el reforzamiento de las instituciones comunitarias.
Lo relevante para este trabajo es la afirmación del derecho comunitario, obra fundamental del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), que desarrolla desde el primer momento una jurisprudencia comparable en importancia a la de los inicios de la Corte Suprema de los Estados Unidos,11 la que se funda en la consagración de los principios de primacía sobre el derecho interno y de la operatividad. Por medio del reconocimiento y la aceptación de estos principios, no sin problemás, por parte de los Estados y sus jurisdicciones internas, se ha logrado un sistema juridico-institucional de carácter supranacional que tiene más que ver con una construcción federal, aunque de carácter limitado, que con un organismo internacional usual y que extiende su manto protector no sólo a los Estados miembros sino también a las personas, sean naturales o jurídicas.
La PrimacíaEl principio de primacía dota al derecho comunitario, en su conjunto, de una jerarquía superior por sobre cualquier norma del derecho interno. Este principio fue afirmado por el Tribunal de Justicia (Sentencia Costa/ENEL, de 17 de julio de 1964 y en la Sentencia Van Gend en Loos, de 1963, en relación con el principio de la operatividad), y una reiterada jurisprudencia posterior no ha hecho más que reforzarlo, frente a los diversos problemas planteados y las reticencias mostradas por algunos Estados miembros, y, en particular, por sus Tribunales Constitucionales.
En este sentido, resulta decisiva la Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978, que establece con carácter general, incorporando, precisando, y reforzando decisiones anteriores, los contornos del principio de primacía. Así, la norma comunitaria ha de aplicarse con preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia Simmethal, el juez nacional está obligado a no aplicar de oficio cualquier norma interna que se oponga al derecho comunitario.
Por otra parte, la adopción de una norma comunitaria produce un efecto futuro, esto es, que se impide la producción de nuevas normas internas incompatibles con aquella. Con todo, nada obsta a la presencia de una norma nacional posterior que se conforme al actuar de una norma comunitaria. Sin duda la cuestión más problemática y que más reticencias ha causado a las jurisdicciones internas, es la afirmación de la primacía del derecho comunitario también por sobre las constituciones de los Estados miembros, y así se ha planteado básicamente en el terreno de los derechos fundamentales, por carecer los tratados fundacionales de tal contenido. Este problema ha sido resuelto directamente por el TJCE en las sentencias Internationales Handelsgesellschaft, de 17 de diciembre de 1970, y Nold II, de 14 de mayo de 1974, en favor de la primacía incondicionada del derecho comunitario, también sobre las normas constitucionales internas de los Estados miembros. En este conflicto, ciertamente trascendente porque atañe a los derechos fundamentales, el TJCE ha declarado que el conjunto común de los derechos fundamentales recogidos en las constituciones de los Estados miembros forma parte de los principios del derecho comunitario, y que, por tanto será el mismo TJCE quien se encargara de velar para que éstos no resulten infringidos por el derecho comunitario. Esta doctrina ha sido recogida explícitamente en el art. F2 del TUE, que declara que la Unión Europea “respetará los derechos fundamentales tal y como han sido garantizados en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales de derecho comunitario.”12
En el derecho comunitario del Mercosur, este tema no está resuelto. No existe en los tratados norma que declare la primacía del derecho de este conglomerado sobre el ordenamiento jurídico de sus miembros.
Con todo, la única norma que prevé una disposición en este sentido es el art. 75, inc. 24, primer párrafo, de la Argentina, que establece como una de las atribuciones del Congreso: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicciones a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.”
En consecuencia, las normas dictadas por los organismos supranacionales gozan de primacía sólo sobre las leyes ordinarias, mas no alcanzan a su Constitución.
La relación entre la Constitución y el derecho del Mercosur es un tema que todavía no se ha planteado en la jurisprudencia de los tribunales de los países miembros, y la carencia de un Tribunal comunitario, que vendría a interpretar de forma uniforme a la norma comunitaria, agrava aún más esta problemática. En las Constituciones de los demás paises miembros existe ansencia de una disposición similar a la de la Constitución Argentina.
La Operatividad
Respecto del principio de operatividad, estrechamente vinculado al anterior principio, está compuesto de tres carácteres: la aplicación es inmediata, directa, y corresponde tambiéna los jueces nacionales.
• El primer aspecto, su aplicación inmediata—es decir, la norma comunitaria se incorpora automáticamente al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, sin necesidad de la presencia de norma interna alguna que la “reciba” como es propio del derecho internacional—se funda en la teoría monista de la relación del derecho externo con el derecho interno. Conforme a ello, todas las normas del derecho comunitario han de ser aplicadas por las instituciones de los Estados miembros no pudiendo, por tanto, esgrimir razones de derecho constitucional para abstenerse de tal exigencia.13
• La aplicación directa, consiste en reconocer al derecho comunitario como generador de derechos y obligaciones para las personas naturales y jurídicas de los Estados miembros—sea en una relación con sus respectivos Estados (efecto directo vertica) o entre particulares (efecto directo horizontal)—que las jurisdicciones internas y comunitarias han de salvaguardar y hacer cumplir. Por ello, el derecho comunitario, o al menos, la parte de éste, originario o derivado, del cual se predica tal cualidad, se convierte así en regla directa de las decisiones de las jurisdicciones internas, con arreglo al cual deben resolver los conflictos de que conocen (Sentencia Van Gend en Loos, de 5 febrero de 1963, que inaugura una jurisprudencia constante y expansiva en la cuestión).
• La carácter de aplicación directa e inmediata ha sido reconocida por el TJCE tanto en disposiciones de los tratados (en especial, aquellas que imponen a los miembros una obligación de abstención, en sentido amplio, ya que se entiende que una obligación de hacer, como “eliminar” o “corregir,” se transforma en una obligación de no hacer o abstención, una vez transcurrido el período previsto para su cumplimiento, siempre y cuando de estas normas originarias se desprendan obligaciones o reglas claras e incondicionadas – Sentencia Van Gend en Loos) como a determinadas categorías del derecho derivado (en especial, los reglamentos, “por su propia naturaleza y posición en el sistema de fuentes comunitarias” – Sentencia Politi, de 14 de diciembre de 1971) y, por el mismo motivo, las decisiones dirigidas a los particulares.
Pero el TJCE ha establecido el beneficio del efecto directo, bajo ciertas condiciones, también a las directivas (Sentencia Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974) y a las decisiones dirigidas a los Estados (Sentencia Grad, de 6 de octubre de 1970). En combinación con el principio de primacía, el efecto directo comporta la inaplicación de oficio por parte de las jurisdicciones nacionales de toda norma interna que resulte contraria (Sentencia Simmenthal), desautorizando por tanto la doctrina que sostenía que la primacía del derecho comunitario no implicaba anular una norma de derecho interno incompatible, sino impedir que ésta se aplique para la resolución de un litigio que deba resolver un juez nacional como lo sostuvo la Corte Constitucional de Italia.
De los carácteres anteriores emerge otro que distingue al derecho comunitario. Los tribunales nacionales son, también, los órganos jurisdiccionales de derecho común para la aplicación del orden jurídico comunitario. Ello significa que, sin perjuicio de la competencia propia en los conflictos entre los órganos comunitarios, el Tribunal de Justicia de la Comunidad es el Superior Tribunal de Alzada para todos los jueces nacionales y ejerce el control final, unificando la jurisprudencia interpretativa de las normas comunitarias por medio de distintos recursos y acciones.14
En el caso del Mercosur, no existe aplicación inmediata, directa, y por los jueces nacionales de las normas de derecho comunitario. Si bien los arts. 9, 15, y 20 del Protocolo de Ouro Preto establecen que las decisiones, resoluciones, y directivas del Consejo Mercado Común, del Grupo Mercado Común, y de la Comisión de Comercio del Mercosur, respectivamente, son obligatorias para los Estados partes, el art. 42 del mismo establece que “las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el art. 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cade país.”
La interpretacion de este artículo, en armonía con los otros mencionados, pareciera indicar que las normas emanadas de estos órganos comunitarios son obligatorias para los Estados miembros, tal como resultan obligatorias las normas de cooperación internacionales; pero no resultan obligatorias para las personas, naturales y jurídicas, de estos países, lo cual priva al derecho del Mercosur de una de las principales características del derecho comunitario. La frase “cuando sea necesario” es una puerta abierta para que la propia norma establezca la innecesariedad de la incorporación expresa al derecho interno, y así, indirectamente, adopte la aplicabilidad inmediata. Pero esta interpretación debería ser corroborada por la jurisprudencia de un Tribunal comunitario.
Ahora bien, si los sujetos de este ordenamiento jurídico de nuevo cuño son “no solamente los Estados miembros, sino igualmente sus nacionales,” y si el Tratado CEE y el sistema comunitario en general constituyen “más que un acuerdo que se limite a crear obligaciones mutuas entre los Estados contratantes,”15 el efecto directo se perfila como la piedra angular de todo el edificio comunitario, aun más fundamental, si cabe, que la propia primacía, porque si bien ésta es un imperativo existencial del sistema comunitario, su aplicación como principio general se debe precisamente a que las normas comunitarias disfrutan de aplicabilidad directa.
En efecto, un proceso de integración como el contemplado en los Tratados constitutivos de la Unión Europea y del Mercosur exige que los particulares, es decir, los propios agentes económicos, puedan beneficiarse de la normativa comunitaria a través de un cauce procedimental menos régido que el de la responsabilidad del Estado cuyo cumplimiento sea constante. Por otra parte, la invocación del efecto directo y la existencia de un Tribunal comunitario facilita una interpretación uniforme del derecho comunitario para todos los Estados miembros.
Así, tanto por su origen como por el espiritu que lo informa, el Ordenamiento comunitario se diferencia nítidamente del derecho internacional, y esta especificidad se manifiesta en una técnica interpretativa y de desarrollo normativo que no puede desligarse del proceso evolutivo que subyace al proyecto comunitario.
De esta manera, la aplícabilidad directa de los reglamentos, como ocurre en la Unión Europea, invierte los términos de la presunción que un derecho internacional basado en un temor casi reverencial hacia el concepto de soberanía, sólo lo contempla como una excepción en extremo puntual.
El ordenamiento comunitario prima incondicionalmente sobre toda norma estatal, incluidas las de rango constitucional, en virtud de sus rasgos específicamente originales. Los criterios de estricta juridicidad que informan al derecho comunitario explican que contrariamente a lo que ocurre en derecho internacional, el mero mantenimiento en vigor de una norma contraria a aquél suponga ya un atentado contra el principio de la primacía; sin que en ningún supuesto un ilícito comunitario pueda quedar legitimado por un ilícito anterior de los Estados o de las instituciones comunes.
La existencia del Mercosur, tanto para sus miembros como para países asociados, supone un nuevo punto de referencia normativo que obliga al jurista a estar atento a cualquier elemento de derecho comunitario que pueda surgir en las relacionces entre particulares y entre éstos y los poderes públicos (v.gr. convenios colectivos con cláusulas eventualmente discriminatorias, capital mínimo en la constitución de sociedades y causas de nulidad de las mismas, limitación del ámbito cubierto por los regímenes de propiedad intelectual, condiciones de homologación y fabricación de productos, armonización fiscal y de los regímenes de seguridad social, derecho de la competencia, tratamiento de residuos, etc.).
Con todo, somos conscientes que aún no existen semejanzas reales entre un sistema de integración política, económica, y social como el europeo con los sistemas de cooperación comercial y económica emprendidos en América del Sur. El Tratado dela Unión Europea y el Tratado de Asunción (incluido el Protocolo de Ouro Preto) son radicalmente distintos en su contexto, objetivos, medios, y logros.
La Unión Europea y el Mercosur participan de los caracteres básicos de las organizaciones internacionales. Es así que se basan en el derecho internacional:han sido creadas mediante Tratados internacionales. No obstante, sólo comparten semejanzas formales. Participan, en parte, de algunos objetivos económicos, pero no se dotan de los mismos medios jurídicos e institucionales. Las dos instituciones pretenden en sus Tratados constitutivos lograr entre sus Estados miembros la libre circulación de mercancías, es decir, una zona de libre comercio, y seguir avanzando hacia la unión aduanera fijando un arancel exterior común y una política comercial común. Y una tercera meta consistiría en lograr un mercado común en el que los factores de producción puedan circular libremente (personas, bienes, y servicios) y las condiciones de competencia, normas de armonización, etc., estén coordinadas.
Pero los sistemas institucionales son muy distintos formal y materialmente. Los mimetismos retóricos producen falsas apariencias, y las coincidencias verbales o formales entre los objetivos de las dos instituciones no deben deslumbrar ni engañar a nadie. Es muy difícil comparar, casi imposible, el Mercosur con la Unión Europea. No hay términos posibles de comparación institucional dada la insalvable distancia entre la simpleza institucional del Mercosur y la “tela de araña” que conforman a la Unión Europea.
La Unión Europea se presenta como un proceso unitario de integración política mediante instrumentos económicos; por ello el mercado común es un medio. En el Mercosur es un fin.
La Unión Europea no es precisamente un modelo asociativo internacional para otras áreas del mundo. Es un sistema que responde a necesidades propias y no se puede trasponer. Cada pueblo y cada Estado debe buscar un modelo que de respuesta a sus necesidades y sea proporcional a las exigencias y medios disponibles.
1. Médico (MB, BS, Summa cum laude); Master en Relaciones Internacionales de Universidad de Belgrano (BuenosAires); Certificado en Relaciones Internacionales y Derecho de la Universidad de Tesalónica; Curso de Derecho Internacional en la Academia de Derecho Internacional de La Haya; Diploma en Relaciones Económicas Internacionales, Universidad Mayor, Santiago de Chile.
2. Egresado de Licenciatura de Derecho y alumno ayudante de la Cátedra de Derecho Internacional Público de la Universidad Católica de la Santísma Concepción, Chile.
3. Puede considerarse que esta apelación del ministro francés de Asuntos Exteriores, Robert Schuman, hecha en el Salón del Reloj del Quai d’Orsay el 9 de mayo de 1950 e inspirada principalmente por Jean Monnet, en aquel momento comisario del Plan de Modernización de Francia, constituyó el punto de partida de la Europa communitaria.
4. Tratado de Paris de 19 de marzo de 1951, celebrado por Francia, la República Federal de Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo.
5. Tratado de Roma, celebrado conjuntamente el 25 de marzo de 1957, entre mismos estados partes del Tratado CECA, que crean a la CEE y a EUROATOM.
6. En aras de este objetivo, el Tratado CEE consagra 4 libertades fundamentales (de establecimiento, de prestación de servicios y circulación de trabajadores, mercancias y capitales) que se erigen en ejes alrededor de Ios cuales se concibe la consolidación del sistema comunitario como conjunto integrador.
7. Extracto del Informe de los Jefes de Delegación de los Ministerios de Asuntos Exterios, también conocido como Informe Spaak, de 21 de abril de 1956, consequencia de la Conferencia de Messina, que sirvió de base para la elaboración del Tratado de la CEE.
8. Idem.
9. El Acta Unica Europea, que entró en vigor el 1 de julio de 1987, supone una modificación importante de los tratados, con el “horizonte 2000,” la Europa sin fronteras y la cohesión económica y social.
10. El 7 de febrero de 1992 fue convenido el Tratado de la Unión Europea que establece una nueva era en el proceso de integración del Viejo Mundo, creando una unión asentada en tres pilares, a saber: Pilar Comunitario, Pilar de Política Exterior y de Seguridad Común, y un Pilar de Cooperación en Asuntos de Interior y Justicia.
11. En uno de los veredictos más célebras, como lo fue Marbury vs. Madison (1803), se estableció en forma decisiva el derecho de la Corte Suprema a revisar la contitucionalidad de cualquier ley del Congreso o de las Legislaturas de los estados. En McCulloch vs. Maryland (1819), que se refirio a la vieja cuestión de las facultades implícitas del gobierno bajo la Constitución, donde se defendió la tesis hamiltoniana de que la Carta Magna le otorga al gobierno, de un modo explícito, poderes que van más allá de los declarados en forma expresa.
12. La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamenatales, fue celebrada al amparo del Consejo de Europa, organismo internacional con sede en Estrasburgo, que agrupa hoy, a más de 40 democracias europeas.
13. Como ejemplo, el TJCE prohibió ciertas prácticas de Italia consistentes en reproducir en sus leyes o decretos nacionales determinados preceptos de derecho comunitario, con el objetivo de modificarlas o simplemente para disimular ante los particulares la naturaleza comunitaria del precepto. Sentencia TJCE “Commission v. Italy” de 7 febrero de 1973, Asunto 30-1972.
14. En el caso Foglia v. Novello II, sentencia de 16 de diciembre de 1981, la decisión del Tribunal expresó que el art. 177 de TCEE se fundamente en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional y el juez comunitario en interés de la aplicación uniforme del derecho comunitario.
15. TJCE en la pionera Sentencia Van Gend en Loos, de 5 febrero de 1963.
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